Bundesamt für Justiz, 30 Mai 1996 |
I. Zielsetzung und Anlass
Der vorliegende Bericht vermittelt einen Überblick über strafrechtliche,
datenschutzrechtliche und urheberrechtliche Fragen, die sich im
Zusammenhang mit dem weltweiten Datennetz Internet stellen. Mit
dem Ziel, zur Verhinderung rechtswidriger Missbräuche von Datennetzen
beizutragen, werden Empfehlungen für die Anbieter von Internet-Zugängen
(access-providers) entwickelt. Damit sollen die Bestrebungen der
Branche unterstützt werden, einen Ehrenkodex für access-providers
aufzustellen. *1)
Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 gelangte die Generaldirektion
PTT, Departement Telecom mit dem Ersuchen an das Bundesamt für
Justiz, bei der Entwicklung möglicher Empfehlungen im Hinblick
auf den geplanten Markteintritt der UBN (Unisource Business Networks,
eine Tochtergesellschaft der Unisource Holding an der die Telecom
PTT beteiligt sind) als Internet-Provider eine koordinierende
Rolle zu spielen. Gestützt auf die im sog. 156er-Urteil des Bundesgerichts
(BGE 121 IV 109) gemachten Erfahrungen stand dabei für die Telecom
PTT die Frage des Strafbarkeitsrisikos als Internet-Provider und der geeigneten Vorkehren zu dessen Ausschluss im Zentrum
des Interesses.
In seiner Einfachen Anfrage vom 24. März 1995 thematisierte Herr
Nationalrat Bischof den Jugendschutz in bezug auf gewalttätige Video- und Computerspiele. Der Bundesrat führte in seiner Antwort vom 31. Mai 1995 u.a.
aus, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit
den betroffenen privaten Branchenorganisationen das Gespräch aufnehmen
werde, um eine noch effizientere freiwillige Selbstkontrolle zu
fördern. Da solche Spiele zunehmend auch über Netzwerke vertrieben
werden, lag es nahe, den internetspezifischen Aspekt der Einfachen
Anfrage Bischof im Kontext mit der Anfrage der Telecom PTT zu
behandeln.
Es versteht sich, dass die vorstehend aufgeworfenen Fragen lediglich
einen kleinen Teilaspekt der mit der rasanten Entwicklung des
Internet verbundenen Rechtsprobleme bilden. Die globale Ausdehnung
dieses Mediums, seine technischen Möglichkeiten, die geschätzte
Teilnehmerzahl von weltweit ca. 40 Mio. sowie das Fehlen eines
verantwortlichen, individualisierbaren Betreibers bergen naheliegenderweise
auch erhebliche Missbrauchsmöglichkeiten, die in jüngster Zeit
auch in den Medien vermehrt thematisiert werden.
Unter diesen Voraussetzungen erschien es als angezeigt, die Problematik
durch den Beizug weiterer interessierter Ämter breiter anzugehen.
Zu diesem Zweck fand am 6. September 1995 beim Bundesamt für Justiz
eine Sitzung mit Vertretern des Bundesamtes für Kommunikation,
der PTT, des Bundesamtes für Informatik, des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten,
des Generalsekretariates EJPD (Projektorganisation BASIS), des
Eidg. Instituts für Geistiges Eigentum sowie der Bundesanwaltschaft
statt. Aus dieser Sitzung entstand eine interdepartementale Arbeitsgruppe
(*2) , die die Thematik in drei weiteren Sitzungen behandelte. Sie
berücksichtigte dabei auch das zwischenzeitlich von der Kommission
für Rechtsfragen des Nationalrates eingereichte Postulat "Kinderpornographie
im Internet" (*3) vom 23. Januar 1996, mit welchem ein Bericht verlangt wird, der
aufzeigt wie die Verbreitung von Kinderpornographie in internationalen
Datennetzen (Internet) verhindert werden kann.
Die mit Internet verbundenen Rechtsfragen sind ausserordentlich
vielfältig und komplex. Hinzu kommt, dass dieses Medium durch
eine rasante technische Entwicklung gekennzeichnet ist, deren
weiteren Verlauf sich heute kaum absehen lässt. Entsprechend kann
der vorliegende Bericht nicht über eine vorläufige Standortbestimmung
hinausgehen; seine Empfehlungen sind als ein Versuch zu verstehen,
ein provisorisches und noch unvollständiges Instrumentarium gegen
den Missbrauch von Internet zu schaffen.
Index
II. Strafrechtliche Aspekte
1. Relevante Deliktskategorien
Computernetzwerke wie namentlich Internet oder Netze von grossen
Online-Diensten können theoretisch auf vielfältigste Weise von
Straftätern für ihre Zwecke missbraucht werden. Das weite Feld
von Straftaten, bei deren Begehung Netzwerke eine Rolle spielen,
lässt sich indessen i.S. einer Grobunterscheidung in zwei Kategorien
aufteilen: Zum einen geht es um Delikte, die spezifisch auf das
Netzwerk und die angeschlossenen Datenverarbeitungsanlagen ausgerichtet
sind, zum anderen um Taten, bei welchen Netzwerke als Kommunikationskanal
eine Rolle spielen.
Bei der erstgenannten Kategorie stehen die seit 1. Januar 1995
in Kraft stehenden sog. Computerdelikte ganz im Vordergrund. So ist es möglich, dass die unbefugte Datenbeschaffung
(Art. 143 StGB), das unbefugte Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem
(Art. 143bis), die Datenbeschädigung (Art. 144bis), der betrügerische
Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147) oder das
Erschleichen einer Leistung i.S. von Artikel 150 Absatz 4 StGB
auch durch die Benutzung von Internet oder eines anderen Netzwerkes
begangen werden können. Weil die erwähnten Straftatbestände erst
seit gut einem Jahr in Kraft stehen, fehlt es aber bislang soweit
ersichtlich an praktischen internetspezifischen Fällen, die eine
Evaluation der Wirksamkeit der Computerdelikte in Bezug auf Netzwerke
zulassen würden. Die Arbeitsgruppe ist der Auffassung, dass derzeit
jedenfalls kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf in diesem Bereich
besteht.
Bei der zweitgenannten Deliktskategorie sind in erster Linie die
sog. Gedankenäusserungsdelikte von Bedeutung. Zu erwähnen sind insbesondere die Tatbestände
der Gewaltdarstellungen (sog. Brutalos, Art. 135 StGB), der Pornographie (Art. 197 StGB)
sowie der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) (*4) : Zum einen betreffen die im In- und Ausland festgestellten Straftaten
auf Internet ganz überwiegend diese drei Tatbestände. Zum andern
eignet sich das Internet als weltweites Medium mit der Möglichkeit
der Übertragung von Schrift, Bild und Ton hochgradig zur Begehung
von Gedankenäusserungsdelikten. Hinzu kommt, dass bei diesen Delikten
auch die Frage einer strafrechtlichen Mitverantwortlichkeit des
Providers von erhöhter praktischer Bedeutung ist: Weil sich die
Gedankenäusserungsdelikte in der Veröffentlichung, Bekanntgabe
oder Weiterverbreitung von Informationen mit rechtswidrigem Inhalt
erschöpfen, geraten auch Personen, die an diesen Tathandlungen
sehenden Auges mitwirken vergleichsweise früh in die Zone des
strafbarkeitsbegründenden Vorsatzes.
Es ist aus diesen Gründen angezeigt, die Frage der Strafbarkeit
im Internet im allgemeinen und die Frage der Strafbarkeit des
Providers im besonderen anhand der erwähnten drei Tatbestände
zu prüfen (nachfolgend II. 2.). Bevor präventive Gegenmassnahmen (II. 4.) und technische Hilfsmittel zur Prävention (II. 5.) erörtert und schliesslich strafrechtsspezifische Empfehlungen
für access-providers (II. 6.) entwickelt werden, ist unter II. 3. im Rahmen eines Exkurses kurz auf zwei weitere Deliktsbereiche
sowie auf bevorstehende Änderungen im Bereich des Medienstraf-
und Verfahrensrechts (*5) einzugehen.
Index
2. Gewaltdarstellungen, Pornographie und Rassendiskriminierung
a) Generelle Fragen der Strafbarkeit im Internet
Wie bereits erwähnt, stehen heute im Zusammenhang mit Internet
und anderen on-line Diensten die Straftatbestände von Artikel
135 (Gewaltdarstellungen), 197 (Pornographie) und 261bis (Rassendiskriminierung)
ganz im Vordergrund. Die Merkmale der erwähnten Tatbestände bedürfen
hier keiner gesonderten Erörterung: Ob eine Darstellung im strafrechtlich
relevanten Sinne gewalttätig, pornographisch oder rassistisch
ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen; insoweit
spielt es keine Rolle, ob sie bspw. durch Presseerzeugnis, Film
oder aber durch ein Netzwerk verbreitet wird. Gleiches gilt für
die Definiton der sog. weichen Pornographie i.S. von Artikel 197
Ziffer 1 StGB. Auf die internetspezifischen Auswirkungen dieses
Tatbestandes (Jugendschutz) wird indessen noch zurückzukommen
sein.
Erfüllt eine über ein Netzwerk verbreitete und empfangene Darstellung
den objektiven Tatbestand einer der erwähnten 3 Bestimmungen,
so ist vorab davon auszugehen, dass sich der Empfänger, dessen Tätigkeit sich auf die persönliche Einsichtnahme in die
Darstellung beschränkt, nach geltendem Recht nicht strafbar macht,
da der blosse Besitz/Konsum von gewalttätigen, rassistischen oder
pornographischen Darstellungen keine strafbare Handlung darstellt.
Bei den Tatbeständen von Artikel 135 und 197 Ziffer 3 StGB stellt
sich allerdings die Frage, ob der Besitz/Konsum eines Users nicht
über die Tathandlungen des Einführens und Lagerns erfasst werden
könnte. So liesse sich argumentieren, dass die (dauerhafte) Speicherung
von Brutalos und harter Pornographie vom Wortlaut des Lagerns
erfasst sei. Entsprechend könnte man sich auf den Standpunkt stellen,
dass dann, wenn der User einschlägige Daten aus dem Ausland auf
seinen PC transferiere, die Tatvariante der Einfuhr gegeben sei.
Einer derart extensiven Auslegung dürfte indessen der insoweit
klare Wille des Gesetzgebers entgegenstehen, dass der blosse Besitz/Konsum
von Gewaltdarstellungen und harter Pornographie de lege lata strafrechtlich
nicht erfasst werden soll. Erschöpft sich mit anderen Worten das
Verhalten des Users im Eigenkonsum und liegen keinerlei Anhaltspunkte
für die Absicht einer Weiterverbreitung vor, so lässt sich eine
strafrechtliche Erfassung dieses Verhaltens schwerlich auf geltendes
Recht abstützen.
Diese Situation könnte sich allerdings bezüglich Kinderpornographie
in Zukunft ändern: Die nationalrätliche Kommission für Rechtsfragen
hat am 23. Januar 1996 eine parlamentarische Initiative von Felten
überwiesen, welche ein Verbot für den Besitz von Kinderpornographie
verlangt. Damit eine solche Strafbestimmung auch auf Netzwerken
greifen könnte, müsste aber sichergestellt sein, dass die elektronische
Speicherung dem physischen Besitz gleichgestellt wäre. Sodann
würde sich auch hier das Problem der Abgrenzung des Besitzes vom
blossen Konsum stellen. Sollte auch letzterer - verstanden als
bewusste sinnliche Wahrnehmung von inkriminierten Inhalten - pönalisiert
werden, so fragt sich, ob die wirksame Durchsetzung einer solchen
Strafnorm nicht derart flächendeckende Überwachungsmassnahmen
bedingen würde, die unter den Gesichtspunkten der Verhältnismässigkeit,
des Ressourceneinsatzes und der Grundrechte problematisch wären.
Die globale Verbreitung des Internet bringt es mit sich, dass
inkriminierte Darstellungen zu einem grossen Teil im Ausland ins
Netz eingespiesen werden. In diesem Fall stellt sich die Frage,
ob ein räumlicher Anknüpfungspunkt für die Geltung des schweizerischen
Strafrechts besteht. Bei allen drei genannten Straftatbeständen
ist umstritten, ob es sich um Erfolgs- oder aber um schlichte
Tätigkeitsdelikte handelt, da jedenfalls ein Erfolg i.S. einer
Kenntnisnahme zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes nicht
erforderlich ist.
Wird der Erfolg in der blossen Möglichkeit der Kenntnisnahme in
der Schweiz gesehen, so lässt sich die räumliche Geltung des schweizerischen
Strafrechts auf Artikel 7 StGB (sog. Ubiquitätsprinzip) stützen.
Betrachtet man dagegen die Tatbestände als reine Tätigkeitsdelikte,
muss die Tathandlung selbst mindestens teilweise in der Schweiz
begangen worden sein, damit das schweizerische Strafrecht zur
Anwendung kommt. Hier könnte man sich nun auf den Standpunkt stellen,
dass die Eingabe von inkriminierten Inhalten sich auf den Ort
beschränke, wo der Täter die Inhalte ins Netz einspeist. Befindet
sich dieser Ort im Ausland, wäre somit das schweizerische Recht
nicht anwendbar.
Die hier massgebenden Tathandlungen der in Frage stehenden Tatbestände
bestehen indessen im zugänglich Machen, resp. im öffentlichen
Verbreiten. Mit der Eingabe auf das Netzwerk wird ein Kausalverlauf
in Gang gesetzt, der sich nicht auf den Ort beschränkt, wo der
Täter sitzt. Begehungsorte bilden insbesondere auch all jene Einloggpunkte,
wo die Daten via Provider dem Zugriff von Einzelbenützern eröffnet
werden. Damit ist zumindest ein Teil der Handlung in der Schweiz
begangen und das schweizerische Recht auch gestützt auf Artikel
3 Ziffer 1 Absatz 1 StGB anwendbar.
Allerdings versteht sich, dass die Verfolgung von Tätern im Ausland
sich in der Praxis als nicht einfach erweisen wird. Ein schweizerisches
Verfahren kann nur über den Weg der Rechtshilfe (Auslieferungsersuchen,
Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung) zum Erfolg führen.
Dabei besteht neben anderen Hürden insbesondere die Möglichkeit,
dass das Verhalten nach dem Recht des ersuchten Staates keine
strafbare Handlung darstellt. Eine solche Situation kann sich
gerade bei den hier in Frage stehenden Gedankenäusserungsdelikten
ergeben. Fehlt es aber an der beidseitigen Strafbarkeit, so sind
die Bemühungen, den ausländischen Täter ins Recht zu fassen, zum
vornherein zum Scheitern verurteilt.
b) Zur Strafbarkeit des Providers
Als Beteiligte an den hier diskutierten Straftatbeständen kommen
nicht nur Personen in Betracht, welche einschlägige Darstellungen
ins Internet einspeisen, sondern namentlich auch solche, welche
als Gehilfen i.S. von Artikel 25 StGB bei der Verbreitung oder
Zugänglichmachung mitwirken. In objektiver Hinsicht erfordert
die Gehilfenschaft einen irgendwie gearteten kausalen Tatbeitrag,
ohne den sich die Tat nicht oder anders zugetragen hätte. In subjektiver
Hinsicht setzt Gehilfenschaft voraus, dass der Täter weiss oder
damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen,
und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch
die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört. Insoweit ist nicht
erforderlich, dass der Gehilfe alle Einzelheiten der Tat kennt,
es genügt, dass er ihre wesentlichen Merkmale erkennt. Demgegenüber
kann ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend,
dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung
leiste, nicht ausreichen (vgl. BGE 117 IV 188 m.w.N.).
Das Bundesgericht hat im sog. 156er-Entscheid (BGE 121 IV 109
ff.) erkannt, dass sich der für die Einführung des sog. Telekiosks
Verantwortliche der PTT der Gehilfenschaft zur Pornographie i.S.
von Artikel 197 Ziffer 1 StGB schuldig macht, wenn er die für
den Betrieb des Telekiosks notwendigen Einrichtungen zur Verfügung
stellt, im Wissen darum, dass damit pornographische Tonaufnahmen
verbreitet werden, die Personen unter 16 Jahren zugänglich sind.
Von wesentlicher Bedeutung war dabei der Umstand, dass der Verantwortliche
vorgängig von der Staatsanwaltschaft auf den illegalen Gebrauch
des Telekiosks aufmerksam gemacht und auf das Risiko eigener Strafbarkeit
im Falle der Fortführung hingewiesen worden war.
Diese Rechtsprechung kann - mutatis mutandis - auch auf die Anbieter
von Internet-Zugängen (access-providers) und auf die Betreiber
von anderen on-line Netzen übertragen werden (*6) : Die Bereitstellung der Infrastruktur durch den Provider bildet
in gleicher Weise wie die Einrichtung des Telekiosks durch die
PTT (vgl. BGE 121 IV 120) ein aktives Tun. Der Umstand, dass der
Provider im Unterschied zu den PTT beim Betrieb des Telekiosks
über keine Monopolstellung verfügt, ist hinsichtlich der für die
Gehilfenschaft konstitutiven Leistung eines kausalen Tatbeitrags
nicht von Belang: Ein angeschuldigter Provider könnte sich nicht
mit dem Einwand exkulpieren, die inkriminierte Darstellung sei
auch über andere Providers zugänglich gewesen.
Entscheidend für die Strafbarkeit wegen Gehilfenschaft ist auch
im vorliegenden Zusammenhang die Frage, ob dem Provider eine eventualvorsätzliche
Unterstützung der Zugänglichmachung/öffentlichen Verbreitung von
bestimmt gearteten, tatbestandsmässigen Inhalten zur Last zu legen
ist. Dazu reicht indessen, wie bereits erwähnt, ein Globalvorsatz
nicht aus. Für den Provider bedeutet dies konkret, dass das allgemeine
Wissen, dass sich in der immensen Datenmasse des Internet auch
strafrechtlich relevante Inhalte befinden, auf welche er mit seiner
Dienstleistung den Zugriff miteröffnet, noch keine strafrechtliche
Verantwortlichkeit begründet.
Den Provider kann auch keine Rechtspflicht treffen, den gesamten
Netzinhalt systematisch auf strafrechtlich relevante Inhalte hin
zu untersuchen: Soweit der persönliche Individualverkehr zwischen
Usern (z.B. via E-Mail) betroffen ist, steht dem schon das Fernmeldegeheimnis
entgegen. Demgegenüber ist zwar bei öffentlich zugänglichen Daten
eine Inhaltskontrolle durch den Provider durchaus zulässig. Da
jedoch allein der Nachrichtenverkehr in den ca. 17'000 Diskussionsgruppen
des Internet zu einer täglichen Zirkulation von Texten im Umfang
von ein bis zwei Gigabyte führt, was mehreren Tausend Büchern
entspricht, erweist sich eine systematische Kontrolle auch hier
als schlicht unmöglich.
Auf der anderen Seite können spezifische Informationen über konkrete
Netzinhalte, die der Provider aufgrund eigener Erkenntnis erwirbt
oder die ihm von Dritten zugetragen werden einen Wissensstand
begründen, der zur Bejahung des Gehilfenvorsatzes führt. Der Provider
setzt sich diesfalls der Gefahr strafrechtlicher Verantwortlichkeit
aus, wenn er nicht umgehend die technisch möglichen Schritte -
bspw. Sperrung der entsprechenden Newsgroups - unternimmt, um
die Weiterverbreitung der fraglichen Inhalte zu seinen Kunden
zu unterbinden. Anlass zu solchem Vorgehen besteht bei Informationen
von dritter Seite für den Provider nicht erst dann, wenn ein rechtskräftiges
Strafurteil vorliegt (vgl. auch BGE 121 IV 123).
Vielmehr ist - entsprechend dem 156er-Urteil des Bundesgerichts
- jedenfalls auch ein klarer Hinweis einer Strafverfolgungsbehörde
auf konkrete Netzinhalte geeignet, einen relevanten Vorsatz des
Providers zu begründen, bzw. diesen zur Ergreifung von Gegenmassnahmen
zu veranlassen. Bei Informationen von privater Seite werden primär
die Umstände des Einzelfalles ausschlaggebend sein. Jedenfalls
genügt hier nicht jede vage, allgemein gehaltene Beanstandung
eines Kunden, um auf Eventualvorsatz des Providers zu schliessen.
Sind indessen die Hinweise detailliert und konkret, so muss der
Provider zumindest eigene Nachforschungen, gegebenenfalls unter
Beizug der Strafverfolgungsbehörde oder von fachlich qualifizierten
Dritten, treffen, wenn er ein Strafbarkeitsrisiko ausschliessen
will.
Index
3. Exkurs: Sprengstoffdelikte; Geldwäscherei; bevorstehende Änderungen
im Medienstraf- und Verfahrensrecht
a) Sprengstoffdelikte
Es wurde verschiedentlich festgestellt, dass bestimmte Newsgroups
auf Internet detaillierte Anleitungen zur Herstellung von Sprengstoffen
bzw. Bomben für Amateure enthalten. Hier stellt sich die Frage,
ob die Verbreitung derartiger "Rezepte" strafrechtlich relevant
ist.
Im Vordergrund steht dabei Artikel 226 Absatz 3 des Strafgesetzbuches,
wonach sich strafbar macht, wer jemandem, der, wie er weiss oder
annehmen muss, einen verbrecherischen Gebrauch von Sprengstoffen
(oder giftigen Gasen) plant, entsprechende Anleitung gibt. Wird
eine solche Anleitung auf einer Newspage des Internet bereitgestellt,
die unbestimmt vielen Benützern offensteht, so kann daraus allerdings
nicht ohne weiteres auf den erforderlichen (Eventual-)Vorsatz
geschlossen werden. Anders verhält es sich selbstverständlich
dann, wenn die Anleitung gezielt an Adressaten gerichtet wird,
die Sprengstoffdelikte (oder Giftgasdelikte) planen.
Wer die Anleitung mit einem zusätzlichen Appell verbreitet, der
auf die Hervorrufung eines konkreten Tatentschlusses gerichtet
ist oder allgemein zu Verbrechen oder gewalttätigen Vergehen aufruft,
macht sich wegen (versuchter) Anstiftung zu einem (Sprengstoff-)Delikt
bzw. wegen öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalttätigkeit
(Art. 259 StGB) strafbar:
b) Geldwäscherei
Mit der rasanten Entwicklung des Internet verbindet sich auch
die Frage, ob die Geldwäschereitatbestände in diesem Bereich greifen.
Finanztransaktionen sind nicht nur in geschlossenen Netzen möglich,
sondern auch im Internet. Allerdings haben sie bislang auf offenen
Netzen noch nicht eine sehr grosse quantitative Bedeutung erlangt,
weil hier noch keine ausreichend sicheren Systeme bestehen, um
bspw. Kreditkartennummern vor unbefugtem Zugriff hinreichend zu
schützen. Diese Situation könnte sich indessen in naher Zukunft
ändern.
Die durch Artikel 305bis StGB (Geldwäscherei) inkriminierten Verschleierungshandlungen könnten auch via Internet
begangen werden; die Verschiebung von kontaminierten Vermögenswerten
von einem Konto bei der Bank X zu einem Konto auf der Bank Y bildet
hier nur ein Beispiel. Die Anwendbarkeit von Artikel 305bis StGB
auch auf via Internet getätigte Transaktionen steht nicht in Frage.
Allerdings eröffnen gerade universelle Netzwerke die Möglichkeit
von raschen, zahlreichen und weltumspannenden Transaktionen, deren
Rekonstruktion die Strafverfolgungsbehörden vor erhebliche Probleme
stellen dürfte.
Bei dieser Sachlage kommt der in Artikel 305ter Absatz 1 StGB
verankerten Pflicht des berufsmässigen Finanzsektors zur sorgfältigen Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten zentrale Bedeutung zu. Bereits heute gibt es auf Internet Finanzintermediäre,
die bspw. die Eröffnung von Konten anbieten. Es versteht sich,
dass ein Artikel 305ter Absatz 1 unterstehender Financier auch
dann der Identifikationspflicht unterliegt, wenn er Vermögenswerte
über ein Netzwerk annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen
hilft. Bei der Identifikation hat er gemäss dieser Strafnorm die
nach den Umständen gebotene Sorgfalt anzuwenden. In Anbetracht
der Tatsache, dass bereits eine sichere Überprüfung der Identität
des Gegenübers im Internetverkehr nicht gewährleistet ist, würde
ein Financier seine Sorgfaltspflicht verletzen, wenn er die durch
Artikel 305ter Absatz 1 StGB vorgeschriebene Identifikation ausschliesslich
auf dem Internet-Korrespondenzweg vornehmen würde. Er ist vielmehr
gehalten, die Identität des Vertragspartners und des wirtschaftlich
Berechtigten durch geeignete Vorkehren ausserhalb des Netzes zu
verifizieren. Als Richtlinie kann hier die Vereinbarung über die
Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 92) herangezogen
werden, so insbesondere Ziffer 9 f. und 19 für die Aufnahme von
Geschäftsbeziehungen auf dem Korrespondenzweg.
Eine wesentliche Verschärfung der Geldwäschereiproblematik könnte
dann eintreten, wenn sich in Zukunft die Entwicklung neuer Zahlungstechnologien
(sog. cyberpayments) auf breiter Front durchsetzen würde. Das
international führende Gremium zur Geldwäschereibekämpfung, die
Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF), hat sich
kürzlich dieser Fragen verstärkt angenommen. Obwohl bislang auch
auf internationaler Ebene noch keine Geldwäschereiaffären auf
Internet bekanntgeworden sind, wird das Gefahrenpotential von
der FATF ganz überwiegend als sehr hoch eingeschätzt.
Bei den diskutierten neuen Zahlungstechnologien geht es zum einen
um sog. smart cards, d.h. mit einem Chip versehene, wiederaufladbare
Kreditkarten; zum anderen um die Abwicklung von Zahlungen auf
Netzwerken, indem gleichsam Bargeld in elektronischer Form gespeichert
und verschoben werden könnte. Zwar ist die Anwendung von cyberpayments
derzeit noch bescheiden. Die bspw. in England gebräuchlichen smart
cards sind in ihrem Anwendungsbereich eingeschränkt und mit einer
Limite von 500 Pfund versehen. Bei virtuellem Bargeld auf Netzwerken
stellt sich vorderhand in erster Linie noch das Problem der Entwicklung
eines knacksicheren Systems. Es wird indessen für möglich gehalten,
dass sich künftig ein neuer elektronischer Zahlungsverkehr unter
Privaten entwickeln könnte, der bei zunehmender Verbreitung die
Inanspruchnahme von herkömmlichen Finanzintermediären massiv zurückdrängen
könnte. Dadurch würden die Kernelemente jedes Geldwäscherei-Abwehrdispositivs
(z.B. Identifikations-, Dokumentations- und Meldepflichten) möglicherweise
weitgehend unterlaufen. Allerdings bestehen selbst in Ländern
wie den USA heute noch keine konkreten Vorstellungen, mit welchen
Gegenmassnahmen einer derartigen Entwicklung begegnet werden könnte.
c) Auswirkungen der geplanten Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts
Bereits das geltende Recht kennt in Artikel 27 StGB haftungsbeschränkende
Vorschriften bei Gedankenäusserungsdelikten, die durch das Mittel
der Presse begangen werden. So sieht die genannte Bestimmung namentlich
vor, dass bei Pressedelikten primär der Verfasser allein haftet.
Die presserechtlichen Sondervorschriften finden jedoch auf elektronische
Textübertragungen keine Anwendung und sind daher im vorliegenden
Zusammenhang ohne Belang.
Diese Situation könnte sich jedoch mit der geplanten Revision
des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes
zum Medienstraf- und Verfahrensrecht ändern: Geplant ist unter
anderem, Artikel 27 StGB auf alle Medien auszudehnen, wozu auch
öffentlich zugängliche Inhalte des Internet zu zählen sind. Auch
nach neuem Recht würde der Grundsatz der ausschliesslichen Haftbarkeit
des Autors gelten. Dies hätte zur Folge, dass die Strafbarkeit
aller weiterer Personen, die notwendigerweise bei der Veröffentlichung
mitwirken, wie bspw. auch Anbieter von Internet-Zugängen, ausgeschlossen
wäre. Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Veröffentlichung
mit Wissen und Willen des Autors erfolgte und dieser ermittelt
und in der Schweiz vor Gericht gestellt werden kann. Wie bereits
an anderer Stelle ausgeführt (II.2a) a. E.), dürfte es bei ausländischen
Internet-Autoren häufig an der letztgenannten Voraussetzung fehlen(*7).
Subsidiär strafbar innerhalb eines Medienunternehmens wäre der
verantwortliche Redaktor oder wenn ein solcher fehlt - was gerade
bei Internet-Inhalten häufig der Fall sein dürfte - die Person,
in deren Verantwortlichkeitsbereich die Veröffentlichung fällt.
Diese Personen würden aber nur haften, wenn sie die Veröffentlichung
vorsätzlich oder fahrlässig nicht verhindert haben. Zur Anwendung
käme diesfalls ein eigenständiger Übertretungstatbestand (Artikel
322bis StGB-E).
Auch ein blosser Verbreiter von Informationen (z.B. ein Internet-Provider)
könnte bei Fehlen anderer Verantwortungsträger grundsätzlich als
verantwortlich im Sinne von Artikel 27 StGB-E angesehen werden.
Da aber an seine Sorgfaltspflichten angesichts seiner Distanz
zum Urheber der Information und besonders der riesigen Fülle zu
verbreitender Informationen keine hohen Anforderungen gestellt
werden können, dürfte er nur ganz ausnahmsweise unter die Strafnorm
von Artikel 322bis StGB-E fallen.
Index
4. Mögliche präventive Gegenmassnahmen
Wie vorstehend dargelegt wurde, ergeben sich infolge des weltumspannenden
Charakters des Internet für die Strafjustiz eines einzelnen Staates
erhebliche Schwierigkeiten, die Urheber von strafbaren Handlungen
zu verfolgen und zu bestrafen. Zwar besteht - namentlich bei den
praktisch bedeutsamen Gedankenäusserungsdelikten - die Möglichkeit,
den Provider auch dann als Gehilfe ins Recht zu fassen, wenn sich
der Haupttäter im Ausland befindet. Dies darf indessen nicht dazu
führen, die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Providers zu
überdehnen. Vielmehr muss sich die strafrechtliche Zurechnung
auch hier an den allgemein gültigen Massstäben orientieren.
Bei dieser Sachlage kommt der Prävention entscheidende Bedeutung
zu. Der Grundsatz, wonach globale Probleme nach globalen Lösungen
verlangen, legt zwar ein international konzertiertes Vorgehen
zur Eindämmung von strafbaren Handlungen auf weltweiten Netzwerken
nahe. Es muss indessen davon ausgegangen werden, dass eine wirksame
globale Lösung, bspw. durch bindende internationale Instrumente,
noch in weiter Ferne liegt. Bei dieser Situation sind vorab Lösungen
auf innerstaatlicher Ebene zu suchen, wobei sich versteht, dass
als Adressaten die inländischen Zugangsanbieter zu Netzwerken
im Zentrum stehen. Dabei kommen grundsätzlich zwei Lösungsansätze
in Betracht: Ein staatliches Aufsichts- und Kontrolldispositiv sowie ein Selbstregulierungssystem
der Branche. Im erstgenannten Fall wäre an ein System zu denken, welches
die Anbieter von Netzzugängen einer Bewilligungspflicht unterstellt
und mit aufsichtsrechtlichen Kontroll-, Sorgfalts- und Meldepflichten
gegen Missbräuche angeht. Es würde mit anderen Worten ein vergleichbares
staatliches Regime zur Kriminalitätsbekämpfung auf Netzwerken
etabliert, wie es bereits heute für die Finanzinstitute zum Zwecke
der Geldwäscherei existiert (*8).
Die Arbeitsgruppe ist jedoch der Auffassung, dass ein staatliches
Aufsichtsdispositiv erst dann am Platze ist, wenn feststeht, dass
die Gefahr von massiven strafrechtlichen Missbräuchen besteht,
der angemessen zu begegnen die private Branche nicht willens oder
in der Lage ist. Diese Voraussetzung ist derzeit nicht gegeben.
Insbesondere ist die sich noch stark im Aufbau befindliche Branche
bemüht, durch die Schaffung eines Ehrenkodex ihren Beitrag zur
Verhinderung von Straftaten auf Netzwerken zu leisten. Diese Bemühungen
können wesentlich rascher zum Ziel führen als der Aufbau eines
staatlichen Kontrolldispositivs. Bei dieser Sachlage hält es die
Arbeitsgruppe für zweckmässig, den Aufbau eines Selbstregulierungssystems
mit der Entwicklung von Empfehlungen zu unterstützen.
Index
5. Technische Hilfsmittel zur Prävention
Bevor Empfehlungen abgegeben werden können, ist vorab noch zu
prüfen, welche technischen Möglichkeiten heute bestehen, die dem
Provider in seinem Bereich die Auffindung und Sperrung von strafrechtlich
relevanten Netzinhalten erleichtern. Zu erwähnen sind einerseits
spezielle Softwarepakete wie Surfwatch, Internetfilter, Cybersitter,
Cyber Patrol, Netnanny, Webtrack und andere mehr, welche auf einem
PC oder Server installiert werden und die teilweise auch auf Stufe
Provider eingesetzt werden können. Sie enthalten Tabellen mit
IP-Adressen von Datenanbietern, welche Text-, Bild-, Film- und
Tonmaterial zur Verfügung stellen, das nicht jugendfrei ist. Dazu
besteht die Möglichkeit, bestimmte Fileformate komplett zu sperren.
Die so installierten Filter können nur mit einem Passwort übergangen
werden. Andererseits existieren Produkte, welche nicht nach Adressen,
sondern nach Wörtern oder Bildmaterial filtern, die pornographische
Darstellungen enthalten könnten.
Die zweitgenannten Produkte scheinen sich bislang nicht zu bewähren.
So führen Programme, welche in Bild und Film nach grösseren Hautstellen
suchen auch zur Sperrung von unbedenklichen Netzinhalten, wie
bspw. von Bildern, die in der Medizin Verwendung finden. Ähnliche
Erfahrungen sammelte ein amerikanischer Provider, als er alle
Texte löschte, in denen das Wort "breast" (Brust) vorkam. Nach
Protesten von Brustkrebspatientinnen, die über den on-line Dienst
Erfahrungen und Informationen ausgetauscht hatten, wurde die Sperre
wieder aufgehoben. Ob es in Zukunft gelingen wird, gleichsam intelligente
Software zu entwickeln, welche zuverlässig zwischen strafrechtlich
relevantem und irrelevantem Text-, Bild-, Film- und Tonmaterial
differenzieren kann, erscheint zumindest als fraglich. Zudem beschränken
sich diese Produkte bis jetzt soweit ersichtlich auf den Deliktsbereich
der Pornographie.
Schon erfolgversprechender erscheint demgegenüber der flankierende
Einsatz der eingangs erwähnten Softwareprogramme, welche gleichsam
schwarze Listen von Datenanbietern enthalten. Bei entsprechendem
Aufwand ist es durchaus möglich, auf diese Weise eine beachtliche
Teilmenge von rechtswidrigen Netzinhalten zu erfassen. Voraussetzung
für die Nützlichkeit solcher Programme ist allerdings nicht nur
eine möglichst breite und präzise Datenmenge, sondern auch das
Erfordernis, sie stets auf den neusten Stand zu bringen. Unabhängig
davon besteht bei ihrem Einsatz allerdings der Nachteil, dass
möglicherweise ganze Newsgroups gesperrt werden, auch wenn nur
Teilinhalte zu erfassen wären. Zudem werden durch das aufwendige
Filterverfahren die gesamten Zugriffe verlangsamt. Schliesslich
sind diese Programme überwiegend auf den amerikanischen Markt
und damit auf die dortige Rechtslage zugeschnitten.
Index
6. Empfehlungen im Detail
6.1. Sperrung von rechtswidrigen Netzinhalten (Empfehlung 1)
Die Arbeitsgruppe ist sich darüber im klaren, dass eine durch
einen Provider vorgenommene Sperrung von Netzinhalten durch Benützer
und Anbieter auf vielfältige Weise umgangen werden kann. So kann
der Benützer beispielsweise durch das Ausweichen auf einen ausländischen
Provider, der keine entsprechende Sperre installiert hat, dennoch
an die Daten herankommen. Weiter besteht etwa die Möglichkeit,
dass ein Anbieter, der von der Sperre erfährt, seine Inhalte unter
einer neuen Rubrik (Newsgroup) anbietet und die potentiellen Konsumenten
via Mail direkt über den Wechsel informiert.
Diese Tatsachen können indessen nicht dazu führen, die Sperrung
von kriminellen Netzinhalten durch den Provider für nutzlos und
daher entbehrlich zu halten. Dies schon deshalb nicht, weil der
Provider bei ausreichendem Wissensstand entsprechend tätig werden
muss, um eigene strafrechtliche Verantwortlichkeit auszuschliessen.
Hinzu kommt, dass die Sperre zwar nicht absolut wirksam ist, hingegen
doch zu einer erheblichen Erschwerung des Zugriffs, und damit
zu einer Einschränkung der Verbreitung/Zugänglichmachung von strafrechtlich
relevanten Netzinhalten führt.
Empfehlung 1
Verfügt der Provider aufgrund eigener Erkenntnis oder durch Dritte
über konkrete Hinweise, die den Verdacht begründen, dass bestimmte
Netzinhalte rechtswidrig sein könnten, so soll er im Hinblick
auf eine allenfalls notwendige Sperrung umgehend Abklärungen treffen
oder treffen lassen. Hat der Provider sichere Kenntnis von rechtswidrigen,
namentlich strafrechtlich relevanten Netzinhalten, so soll er
unverzüglich die technisch möglichen und zumutbaren Massnahmen
ergreifen, um den Zugriff auf diese Netzinhalte zu sperren.
Der erste Satz der vorstehenden Empfehlung bezieht sich insbesondere
auf Hinweise von privaten Dritten. In solchen Fällen wird sich
der Provider vor einer allfälligen Sperrung häufig ein eigenes
Urteil über den fraglichen Inhalt bilden (*9) .Je nach dem in Frage stehenden Straftatbestand wird er bereits
aufgrund eigener Einschätzung schlüssig beurteilen können, ob
eine Sperre angezeigt ist. So ist bspw. der Begriff der harten
Pornographie i.S. von Artikel 197 Ziffer 3 StGB, wie namentlich
Kinderpornographie, durchaus der Subsumtion durch den Laien zugänglich.
Bei anderen Straftatbeständen kann sich dagegen das Bedürfnis
nach fachkundiger Beratung ergeben, welches sinnvollerweise im
Rahmen eines Selbstregulierungssystems abzudecken ist.
6.2 Zentrale Stelle (Empfehlung 2)
Um der Verbreitung von kriminellen Inhalten auf Internet wirksam
vorzubeugen, ist in erster Linie ein ausgebauter Informationsfluss
zu und zwischen den Providern anzustreben. Ein effizientes Selbstregulierungssystem
muss sicherstellen, dass die Provider über möglichst umfassende,
zeitgerechte und präzise Informationen über rechtswidrige Netzinhalte
verfügen.
Empfehlung 2
Der Branche wird die Schaffung einer zentralen Stelle empfohlen,
welche Hinweise von Providern, deren Kunden und Dritten über rechtswidrige
Netzinhalte entgegennimmt und auswertet. Diese Stelle soll als
Dienstleistungs- und Informationsdrehscheibe die angeschlossenen
Providers mit aktuellen Informationen über zu sperrende Netzinhalte
versorgen und die Branchenangehörigen in fachlicher und technischer
Hinsicht unterstützen.
Die Unterstützung kann u.a. in der Beratung der Providers bei
der strafrechtlichen Beurteilung bestimmter Netzinhalte bestehen.
Zudem wäre die Stelle prädestiniert, gegebenenfalls Empfehlungen
zur flankierenden Verwendung von Softwareprogrammen (vgl. dazu
oben II. 5.) abzugeben und als zentraler Ansprechpartner zu den
Strafverfolgungsbehörden zu dienen.
6.3. Netzzugang (Empfehlung 3)
Unter den im Zusammenhang mit Internet erörterten Straftatbeständen
bildet die sog. weiche Pornographie i.S. von Artikel 197 Ziffer
1 StGB insofern einen Sonderfall, als sie nicht einem absoluten,
sondern lediglich einem relativen Verbot unterliegt. Die Zugänglichmachung
von weicher Pornographie ist namentlich dann strafbar, wenn sie
an Personen unter 16 Jahren erfolgt. Die komplette Sperrung entsprechender
Netzinhalte bildet daher für den Provider eine zwar hinreichende,
nicht aber zwingend notwendige Massnahme. Er kann einem Strafbarkeitsrisiko
auch dadurch begegnen, indem er durch technische Massnahmen in
seinem Einflussbereich hinreichend sicherstellt, dass weiche Pornographie
dem Zugriff von Jugendlichen entzogen bleibt. Eine Zugänglichmachung
von weicher Pornographie an Personen unter 16 Jahren liegt diesfalls
im ausschliesslichen Verantwortungsbereich des Users.
Empfehlung 3
Dem Provider wird empfohlen, Abonnementsverträge grundsätzlich
nur mit solchen natürlichen Personen abzuschliessen, die urteilsfähig
und mündig sind. Dem Abonnenten soll zudem der Netzzugang ausschliesslich
mittels Benutzeridentifikation und Passwort (pin-code) ermöglicht
werden.
6.4 Vorbehalt im Abonnementsvertrag (Empfehlung 4)
Es versteht sich, dass die missbräuchliche Verwendung von Netzwerken
auch von Kunden/Vertragspartnern eines Providers ausgehen können.
Hier kann der Provider zusätzliche Vorkehren treffen:
Empfehlung 4
Der Provider soll sich im Abonnementsvertrag das Recht vorbehalten,
den Anschluss bei Verdacht vorsorglich zu sperren und das Vertragsverhältnis
einseitig aufzulösen, sofern der Kunde rechtswidrige Inhalte von
seinem Anschluss aus verbreitet oder auf seinem Anschluss abrufbar
hält.
6.5 Aufforderung zur Mitteilung (Empfehlung 5)
Bereits im Zusammenhang mit Empfehlung 2 wurde auf die Bedeutung
eines möglichst breiten Informationsflusses über rechtswidrige
Netzinhalte zu den Providers hingewiesen. Es versteht sich, dass
insbesondere die Benutzer häufig in der Lage sein werden, sachdienliche
Hinweise zu liefern.
Empfehlung 5
Der Kunde soll im Abonnementsvertrag nachdrücklich aufgefordert
werden, ihm zur Kenntnis gelangende rechtswidrige Netzinhalte
und andere rechtswidrige Internet-Verwendungen unverzüglich dem
Provider und/oder der zentralen Stelle (vgl. Empfehlung 2) mitzuteilen.
6.6 Erscheinungsformen von Brutalos und harter Pornographie (Empfehlung
6)
An dieser Stelle ist auf die in der Einleitung erwähnte Problematik
von gewalttätigen Computerspielen (Einfache Anfrage Bischof) zurückzukommen.
Soweit solche Spiele grausame Gewalttätigkeiten gegen Menschen
oder Tiere eindringlich darstellen und dabei die elementare Würde
des Menschen in schwerer Weise verletzen, erfüllen sie den objektiven
Tatbestand von Artikel 135 StGB (Gewaltdarstellungen). Neben unbedenklichen
Spielen können auch solche, die gegen das Verbot von Gewaltdarstellungen
verstossen, über Netzwerke vertrieben werden, sei es durch Angebot
mittels Katalog (Tathandlungen des Anbietens resp. Anpreisens),
sei es durch die Eröffnung der Möglichkeit, entsprechende Programme
zu laden oder an anderweitig gespeicherten Spielen teilzunehmen
(in Verkehr bringen, zeigen, überlassen oder zugänglich machen).
Die vorstehenden Ausführungen und Empfehlungen treffen daher auch
auf die erwähnten tatbestandsmässigen Spiele und Angebote zu.
Empfehlung 6
Der Provider soll sich des Umstandes bewusst sein, dass strafbare
Gewaltdarstellungen i.S. von Artikel 135 StGB sich nicht in filmischen
oder photographischen Darstellungen erschöpfen, sondern auch in
anderen Gegenständen oder Vorführungen, insbesondere in Computerspielen,
enthalten sein können, und dass auch das Anpreisen oder Anbieten
von Gewaltdarstellungen eine strafbare Handlung ist. Gleiches
gilt auch für Darstellungen harter Pornographie i.S. von Artikel
197 Ziffer 3 StGB.
Index
III. Datenschutzrechtliche Aspekte
Die Arbeitsgruppe hat den Eidg. Datenschutzbeauftragten eingeladen,
die datenschutzrechtlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit
Internet ergeben, schriftlich darzulegen. Die Stellungnahme des
EDSB, auf die hier verwiesen werden kann, ist dem vorliegenden
Bericht als Anhang 1 angefügt. Sie legt die allgemeinen datenschutzrechtlichen
Grundsätze dar (S. 1 ff.) und äussert sich gestützt darauf zu
den generellen Datenschutzrisiken im Internet (S. 5 f.), zu den
Datenschutzrisiken bei speziellen Internet-Diensten (S. 6 ff.)
und zu providerspezifischen Fragen (S. 8 f.). Im Zusammenhang
mit dem letztgenannten Punkt kommt die Arbeitsgruppe zu Empfehlungen,
die zum einen aus der Stellung des Providers als Mitwirkender
am generellen Datenfluss auf Netzwerken und zum anderen aus seinen
eigenen, spezifischen Datenbearbeitungsmöglichkeiten im Rahmen
seiner Tätigkeit abgeleitet werden.
1. Information über datenschutzrechtliche Risiken (Empfehlung
7)
Personendaten müssen durch angemessene technische und organisatorische
Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten geschützt werden (Art.
7 Abs. 1 DSG). Neben Personen, die Personendaten über ein Netz
verschicken oder auf einem Netz zum Abruf zur Verfügung halten,
trifft die Pflicht zur Gewährleistung eines angemessenen Datenschutzes
auch denjenigen, der das Datenkommunikationsnetz zur Verfügung
stellt, mithin auch den Provider. Allerdings sind an seine Pflichten,
die Vertraulichkeit, Verfügbarkeit und Richtigkeit der Daten zu
gewährleisten, keine allzu grossen Anforderungen zu stellen (vgl.
S. 9 f. der Stellungnahme des EDSB). Im Vordergrund steht die
Orientierung über technische Schutzvorkehrungen zu Gunsten der
Kunden und deren Information über datenschutzrechtliche Risiken,
die den Gebrauch des Netzes mit sich bringt.
Empfehlung 7
Der Provider soll seinen Kunden über die datenschutzrechtlichen
Risiken, die sich aus dem Benutzen des Netzes sowie der Inanspruchnahme
von Diensten ergeben können, ausreichend informieren sowie ihn
auf Massnahmen und Produkte zur Gewährleistung der Vertraulichkeit,
Richtigkeit und Verfügbarkeit von Personendaten (z.B. Chiffrierungs-
und Verschlüsselungstechniken) hinweisen.
2. Bearbeitung von Personendaten (Empfehlung 8) und Persönlichkeitsprofile
und Veröffentlichung von Personendaten (Empfehlung 9)
Der Provider muss zur Geschäftsabwicklung (namentlich Rechnungsstellung)
gezwungenermassen Personendaten seiner Kunden, wie z.B. Name,
Adresse, Telefonnummer und gegebenenfalls auch Nutzungsintensität
und -Modalitäten bearbeiten. Solche Daten könnten nun über den
erforderlichen Verwendungszweck hinaus auch Dritten bekanntgegeben
oder zur Erstellung von Persönlichkeitsprofilen (vgl. dazu S.
1 f. der Stellungnahme des EDSB) genutzt werden.
Empfehlung 8
Der Provider soll ausschliesslich diejenigen Personendaten seiner
Kunden bearbeiten, die er zur Erfüllung seiner Dienstleistung
benötigt. Die bearbeiteten Daten sind durch technische und organisatorische
Massnahmen ausschliesslich dem Personal zugänglich zu machen,
das sie zur Aufgabenerfüllung benötigt. Die Daten sollen zu keinem
anderen Zweck verwendet werden als demjenigen, der bei der Datenbeschaffung
angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich
vorgesehen ist. Dritten dürfen sie nur zugänglich gemacht werden,
sofern der Kunde einverstanden ist, bzw. eine qualifizierte Pflicht
zur Bekanntgabe besteht.
Empfehlung 9
Der Provider soll keine Persönlichkeitsprofile seiner Kunden erstellen
und auch deren Namen, Adressen und Telefonnummern nicht einem
Netzzugriff zur Verfügung stellen, es sei denn, die betroffene
Person habe eingewilligt, oder es liege eine Rechtfertigung durch
Gesetz oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse
vor.
Index
IV. Urheberrechtliche Aspekte
Im Zusammenhang mit Datenautobahnen wie Internet stellen sich
auch urheberrechtliche Fragen. In der Beilage (Anhang 2) befindet
sich deshalb zu diesem Thema ein Beitrag des Eidgenössischen Instituts
für Geistiges Eigentum, der Aufschluss darüber gibt, was überhaupt
als urheberrechtlich geschütztes Werk zu betrachten ist (Ziff.
3 der Beilage). Weiter ist diesem Bericht zu entnehmen, dass das
Urheberrechtsgesetz (URG) auch die sogenannten verwandten Schutzrechte
einschliesst. Geschützt sind somit auch die ausübenden Künstler,
welche ein Werk darbieten sowie die Hersteller von Ton- und Tonbildträgern
und die Sendeunternehmen für ihre Leistungen (Ziff. 4 der Beilage).
Auch angesichts der Tatsache, dass der Urheberrechtsschutz und
der Schutz von Leistungen materiell und zeitlich beschränkt ist
(Ziff. 7 der Beilage), ist es dennoch offensichtlich, dass über
das Internet geschützte Inhalte (wie Filme, Musik, Fotos, Texte
usw.) wahrnehmbar gemacht, vervielfältigt, weiterverbreitet, verändert
und anderswie genutzt werden.
Auch auf Datenautobahnen gilt es indessen die Rechte zu beachten,
die den Urhebern oder ihren Rechtsnachfolgern bzw. den Berechtigten
aus den verwandten Schutzrechten zustehen (Ziff. 9 der Beilage).
So hat der Urheber beispielsweise das ausschliessliche Recht zu
bestimmen, ob, wann und wie sein Werk verwendet wird. Darunter
fällt insbesondere das Veröffentlichungsrecht (d.h. das Recht,
sein Werk erstmals einer grösseren Anzahl von Personen zugänglich
zu machen), das Recht zur Wahrnehmbarmachung (z.B. die Einspeisung
in ein Datennetz), das Vervielfältigungsrecht (z.B. die Speicherung
seines Werkes auf der Festplatte eines Computers) sowie das Verbreitungs-
oder auch das Änderungsrecht. Er kann somit verbieten, dass sein
Werk veröffentlicht, wahrnehmbar gemacht, vervielfältigt, weiterverbreitet
oder gar verändert wird.
Da auf dem Internet in bezug auf die Verwendung urheberrechtlich
geschützter Werke sowie nachbarrechtlich geschützter Leistungen
vieles machbar ist, was rechtlich nicht erlaubt ist, steigt die
Gefahr von Rechtsverletzungen. Alle Beteiligten (Informationsanbieter,
access-provider, Informationsnachfrager) müssen sich daher bewusst
sein, dass auch auf einer Datenautobahn die Urheberrechte und
die verwandten Schutzrechte zu berücksichtigen sind.
Wer nämlich ohne Bewilligung der Berechtigten und ohne dass er
sich auf eine Schutzausnahme (Ziff. 10 der Beilage) stützen kann,
Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte nutzt, kann zivil- oder
strafrechtlich belangt werden (Art. 61 ff. URG). Auf zivilrechtlicher
Ebene steht dem Urheber bzw. dem Rechtsinhaber ein umfangreiches
zivilrechtliches Schutzinstrumentarium (Feststellungs- und Leistungsklage,
vorsorgliche Massnahmen und Veröffentlichung des Urteils) zur
Verfügung. Nebst einem Benutzungsverbot kann hier für die bereits
erfolgte Nutzung auch Schadenersatz verlangt werden. Auf entsprechenden
Antrag werden vorsätzlich begangene Rechtsverletzungen aber auch
strafrechtlich verfolgt. Die Strafbestimmungen sehen Gefängnis
bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 40'000 Franken vor. Wer gewerbsmässig
gegen die Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes verstösst, wird
von Amtes wegen verfolgt. Hier droht eine Gefängnisstrafe bis
zu 3 Jahren und eine Busse bis zu 100'000 Franken.
Primär muss der Informationsanbieter (z.B. eine Datenbank), der
auf einem Netzwerk urheberrechtlich geschützte Werke oder nachbarrechtlich
geschützte Leistungen anbietet, über die entsprechenden Rechte
verfügen, da das "uploading" (d.h. das für das Abrufen erforderliche
Speichern der Information) sowie das Anbieten stets urheberrechtlich
oder nachbarrechtlich relevante Handlungen (z.B. Vervielfältigen,
wahrnehmbar Machen) voraussetzt.
Damit verknüpft ist aber auch die Frage, inwieweit der access-provider
für widerrechtliche Nutzungen zur Verantwortung gezogen werden
kann. Aufgabe des access-provider ist es, den Benutzern, die keinen
direkten und eigenen Anschluss an eine Datenautobahn haben, einen
solchen Zugang gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen. Der access-provider
ist somit im Regelfall nicht eigentlicher Nutzer von urheberrechtlich
geschützten Werken, sondern vielmehr ein Vermittler von auf dem
Internet befindlichen und allenfalls geschützten Inhalten.
Verschafft der Vermittler den Informationsnachfragern somit nur
den Zugang zur Datenautobahn, so ist zunächst die Frage zu beantworten,
ob er in dieser Funktion eine selbständige Werkverwendung im Sinne
von Artikel 10 URG vornimmt und damit auch unmittelbar eine Rechtsverletzung
begehen kann. Dies kann beispielsweise der Fall sein bei einer
Zwischenspeicherung durch den Provider auf dem sogenannten "Proxy-Server".
Dabei handelt es sich um eine in der Regel automatische und kurzfristige
Vervielfältigung. Da diese Vervielfältigung technisch nötig ist
und nach kurzer Zeit auch wieder automatisch gelöscht wird, ist
umstritten, ob es sich dabei tatsächlich um eine urheberrechtlich
relevante Vervielfältigung im Sinne von Artikel 10 Absatz 1 Bst.
a URG handelt.
Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass das Urheberrechtsgesetz
keine entsprechende Ausnahme kennt und somit eine Urheberrechtsverletzung
nicht ausgeschlossen werden kann. Im weiteren ist davon auszugehen,
dass ohne den Vermittler die auf dem Internet transportierten
Signale für den Benutzer unbrauchbar wären und ein entsprechendes
Werk somit nur mit seiner Hilfe "anderswo wahrnehmbar" (Art. 10
Abs. 2 Bst. c URG) gemacht werden kann.
Gegenwärtig ist zudem noch offen, ob das Senden und Weitersenden
(Art. 10 Abs. 2 Bst. d und e URG) im Zusammenhang mit dem Internet
urheberrechtlich bedeutsame Handlungen sind. Es kann daher nicht
ausgeschlossen werden, dass die entsprechenden Tatbestände - wenn
auch bloss mittelbar - dem access-provider zugerechnet werden
können. Diese Folgerung wird durch einen Entscheid des Bundesgerichts
(BGE 107 II 82 ff.) unterstützt, der allerdings das alte Urheberrechtsgesetz
betrifft. In diesem Fall hat das Bundesgericht zwar die Frage
offen gelassen, ob die PTT durch den Betrieb ihres Richtstrahlnetzes
an sich schon Urheberrechte verletzt; gleichzeitig hat es aber
festgestellt, dass bereits aus Artikel 50 Absatz 1 OR solidarisch
für die unerlaubte Handlung haftet, wer auch nur als Gehilfe an
der Rechtsverletzung teilhat. Nach Auffassung des Bundesgerichts
erfüllte die PTT diese Voraussetzung und es wurde damit eine solidarische
Haftung bejaht.
Index
1. Sperrung bei Urheberrechtsverletzungen (Empfehlung 10)
Grundsätzlich ist der access-provider strafrechtlich nicht anders
zu behandeln als derjenige, der in seinem CD-Laden nicht lizenzierte
Compact Discs verkauft. Dies gilt insbesondere auch für die Frage
der Teilnahme an einer Straftat. Da das URG in diesem Bereich
keine Spezialregelung vorsieht, gelten für die Gehilfenschaft
die Bestimmungen des StGB und es kann daher auf die diesbezüglichen
Ausführungen zur Strafbarkeit des Providers (vgl. vorne II. 2.
b) verwiesen werden. Zur Ergänzung kann noch angefügt werden,
dass nach BGE 121 IV 109 ff. die Strafbarkeit von der Möglichkeit
und Zumutbarkeit von Kontrollen abhängt. Diese Kontrolle ist nun
im Internet einerseits aufgrund der immensen Datenflut, der Internationalität
sowie der nicht-hierarchischen Organisation des Netzes besonders
schwierig vorzunehmen.
Andererseits ist der Provider, selbst wenn er die nötige Kontrolle
vornehmen könnte, in vielen Fällen gar nicht in der Lage, Verletzungen
von Urheberrechten oder von verwandten Schutzrechten festzustellen,
da er beispielsweise nicht abklären kann, ob der Informationsanbieter
die erforderlichen Lizenzen eingeholt oder die Berechtigten in
anderer Form in die Wahrnehmbarmachung eingewilligt haben (so
ist beispielsweise davon auszugehen, dass Werke oder Leistungen,
die mit der Einwilligung der Berechtigten in ein Datennetz eingespiesen
worden sind, über dieses Netz auch abgerufen werden dürfen). Um
den Provider tatsächlich als Gehilfen ins Recht fassen zu können,
ist daher davon auszugehen, dass gewisse offensichtliche Verdachtsmomente
(etwa ein rechtskräftiges Urteil, Informationen von Strafverfolgungsbehörden
usw.) vorliegen müssen, die eine entsprechende Rechtsverletzung
vermuten lassen. Liegen derart konkrete Hinweise vor, ist es dem
Provider aber auch zumutbar, die entsprechenden Massnahmen, die
eine weitere Rechtsverletzung verhindern, zu ergreifen.
Möchte der Provider jegliche straf- oder zivilrechtliche Verantwortung
ausschliessen, so müsste er sich selbst eine Lizenz zur Wahrnehmung
der urheberrechtlich und nachbarrechtlich relevanten Handlungen
einräumen lassen. Dies ist allerdings eher theoretischer Natur
und wohl auch kaum praktikabel, da es äusserst schwierig ist,
festzustellen, welche geschützten Informationen durch den Provider
vermittelt oder gar zwischengespeichert werden. Aus diesem Gesichtspunkt
würde sich eine individualisierte elektronische Kennzeichnung
der auf einer Datenautobahn abrufbaren Informationen geradezu
aufdrängen. Da ein solches System gegenwärtig aber noch nicht
zur Verfügung steht, muss sich der access-provider bewusst sein,
dass er mit seiner Dienstleistung als Vermittler ein gewisses
Risiko eingeht, das sich aufgrund der gegenwärtigen rechtlichen
Situation nicht völlig ausschliessen lässt.
Empfehlung 10
Die Empfehlung 1 ist auch dann zu beachten, wenn der Provider
Kenntnis hat, dass bestimmte Netzinhalte gegen Urheberrechte oder
verwandte Schutzrechte verstossen.
Index
2. Urheberrechtsspezifische Klausel im Abonnementsvertrag (Empfehlung
11)
Der Kunde (Informationsnachfrager) des access-providers kann rechtlich
einwandfrei wahrnehmbar gemachte Werke und Darbietungen unrechtmässig
verwenden, indem er sie zum Beispiel unerlaubterweise speichert,
ändert oder weiterverbreitet. Da sich diese Handlungen aber vollständig
im Herrschaftsbereich des Nutzers abspielen, kann dem access-provider
hierfür wohl mangels subjektiver Voraussetzungen kaum Gehilfenschaft
vorgeworfen werden. Allerdings wäre es auch hier zu begrüssen,
wenn der Provider im Rahmen des Abonnementsvertrages, den er mit
seinen Kunden abschliesst, darauf hinweist, dass sich strafbar
macht, wer im Internet vorsätzlich und unrechtmässig Urheberrechte
oder verwandte Schutzrechte verletzt.
Empfehlung 11
Der Provider soll im Abonnementsvertrag auf die Pflicht zur Beachtung
der Urheberrechte und der verwandten Schutzrechte hinweisen und
sich das Recht vorbehalten, bei entsprechendem Verdacht den Anschluss
vorsorglich zu sperren und bei Verletzungen das Vertragsverhältnis
einseitig aufzulösen.
Index
Fussnoten
*1) Unter der Leitung von EU-Net besteht eine private Arbeitsgruppe
"Internet und Recht", die unter anderem das Ziel verfolgt, einen
Ehrenkodex für Providers aufzustellen. In dieser Arbeitsgruppe
sind u.a. auch das BAKOM und der Eidg. Datenschutzbeauftragte
als Beobachter vertreten.
*2) In wechselnden Besetzungen:
Bundesamt für Justiz: Vizedirektor Peter Müller (Vorsitz), Chantal
Favre, Ernst Gnägi, A.Blöchlinger
GS EJPD (BASIS): Martin Keller, Bernard Werz
Bundesamt für Polizeiwesen: Peter Blaser
Bundesanwaltschaft: Roland Hauenstein
Eidg. Institut für Geistiges Eigentum: Andreas Stebler, Pascal
Koster
Eidg. Datenschutzbeauftragter: Katrin Atia-Off
Bundesamt für Kommunikation: Ursina Wey, René Dönni
GD PTT: Albert Känzig, Andreas Locher, Peter Martin, Hans-Ulrich
Hauser, Marie-Claire Cominoli
Bundesamt für Informatik: Herbert Roth, Claudio Frigerio
*3) Mit Beschluss vom 4. März 1996 erklärte sich der Bundesrat bereit,
das Postulat entgegenzunehmen.
*4) Beispiele weiterer Gedankenäusserungsdelikte bilden Ehrverletzungen
(Art. 173 ff. StGB), Geheimnisverletzungen (bspw. Art. 320 und
321 StGB), die öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur
Gewalttätigkeit (Art. 259 StGB), einzelne Formen der Datenbeschädigung
gemäss Art. 144bis Ziff. 2 StGB, wie etwa die Anleitung zur Herstellung
von Computerviren u.a.m.
*5) Für die urheberrechtlichen Straftatbestände vgl. unten IV.
*6) Wenn nachfolgend von der Strafbarkeit des Providers die Rede
ist, ist stets zu berücksichtigen, dass juristische Personen als
solche nicht strafbar sind. Strafrechtliche Verantwortlichkeit
innerhalb eines Unternehmens kann ausschliesslich die an den strafbaren
Handlungen beteiligten natürlichen Personen treffen.
*7) Zudem ist bereits im geltenden Recht umstritten, ob Artikel 27
StGB überhaupt auf ausländische Presseerzeugnisse Anwendung findet.
*8) Vgl. dazu insbesondere Art. 305ter Abs. 1 StGB sowie den Vorentwurf
zu einem Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor
vom Januar 1994.
*9) Vorausgesetzt, dass ihm die Daten zugänglich sind; handelt es
sich um persönlichen Individualverkehr zwischen Usern, so würde
auch hier das Fernmeldegeheimnis einer Inhaltskontrolle durch
den Provider entgegenstehen, vgl. oben II. 2. b).
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